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Limitar la cobertura de medicamentos para la fertilizaciónasistida vulnera lo dispuesto por la ley 26.862.

Limitar la cobertura de medicamentos para la fertilizaciónasistida vulnera lo dispuesto por la ley 26.862.

16 agosto 2016 por Ed. Microjuris.com Argentina

Medicamentos farmacia

Partes: D. L. P y otro c/ Medicus S.A. y otro s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-99530-AR | MJJ99530

Establecer límites a la cobertura de medicamentos necesarios para enfrentar un tratamiento de fertilizaciónasistida, vulnera los derechos consagrados en la ley 26.862, pues torna ilusorias las posibilidades de éxitopor no garantizar las condiciones necesarias para ello.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a una empresa de medicina prepaga a brindar la cobertura integral del tratamiento de reproducción médicamente asistidarequerido y de la totalidad del costo de los medicamentos hasta la consecución del embarazo, ya que si bien la demandada sostuvo que otorgaba la cobertura general establecida para todos los medicamentosdel 40 por ciento, dicha limitación es incompatible con el carácter integral establecido tanto por la Ley26.862 (arts. 1° y 8 ) como por su dec. reg. 956/13 (art. 1 ), que garantizan el acceso integral a los procedimientos.

2.-No obstante la naturaleza mercantil de las empresas de medicina prepaga, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales y adquieren un compromiso social con sus usuarios, la provisión integral de la medicación debe seguir la suerte de la cantidad de tratamientos previstos en la legislación.

Fallo:

Buenos Aires, 12 de abril de 2016.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 90/94-cuyo traslado fue contestado a fs. 98/103- contra la resolución de fs. 86/89, y

CONSIDERANDO:

1. Los actores promovieron acción de amparo contra Medicus S.A. y el Poder Ejecutivo Nacional- Ministerio de Salud -respecto del que desistieron a fs. 76- a fin de obtener “la cobertura del 100% de la medicación necesaria para la realización de los tratamientos indicados a los suscriptos y los que sean necesarios hasta que se produzca el embarazo”. También solicitaron que se dispusiera cautelarmente “lacobertura total de la medicación necesaria para poder llevar adelante la técnica de reproducción médicamente asistida (ICSI), a realizarse en el Hospital de Clínicas ‘José de San Martín’ ” (cfr. fs. 15, punto I, Objeto).

A tal fin relataron que durante seis años trataron de lograr un embarazo y que en 2014 realizaron dos tratamientos de baja complejidad, sin éxito. Expusieron que se les diagnosticó esterilidad primaria de seis años de evolución, endometriosis severa y falla ovárica, por lo cual se les indicó un tratamiento de alta complejidad -ICSI-. Añadieron que para poder realizarlo, se ordenó la aplicación de la medicación que describen. Alegaron que ante la intimación que formularon a Medicus S.A. y a la Superintendencia de Servicios de Salud, la primera respondió negando la cobertura solicitada en virtud de lo dispuesto en la resolución 310/2004 del Ministerio de Salud.

Plantearon la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 956/13 en cuanto establece un límite en el acceso a la cantidad de tratamientos (cfr. fs. 15/27).

A fs. 28/29 se hizo lugar a la medida cautelar y se ordenó a Medicus S.A. que en el plazo de dos días arbitrara los medios para el suministro de la medicación que se individualizó, en forma ininterrumpida, concobertura del 100%, resolución que fue confirmada por la Sala a fs. 70/71.

Medicus S.A.presentó el informe que prevé el art. 8 de la ley 16.986 y en esa oportunidad adujo que no correspondía acceder a la cobertura del 100 % de la medicación reclamada, sino que resultaba aplicable la del 40% establecida para todos los fármacos (cfr. fs. 55/59).

2. La sentencia apelada hizo lugar a la acción de amparo y condenó a Medicus S.A. “a brindar la coberturaintegral del tratamiento requerido lo que incluye el 100% del costo de los medicamentos hasta la consecución del embarazo, de acuerdo con lo prescripto por sus médicos tratantes y mientras continúen afiliados”, con costas.

Fundó su decisión en que el padecimiento de una patología que represente un obstáculo para procrear, implica el compromiso del derecho a la salud, garantizado constitucionalmente como derivación del derecho a la vida.

Señaló que no estaba discutida la afiliación de los actores, tampoco el diagnóstico, ni la indicación del tratamiento prescripto con la provisión de la medicación mencionada. Precisó que la cuestión controvertida radicaba en el porcentaje de cobertura de los medicamentos necesarios para llevar a cabo el procedimiento.

En función de la garantía de acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida que constituye el objeto de la ley 26.862, del carácter obligatorio de las prestaciones mencionadas en su art. 8 y de su inclusión en el PMO, consideró que el porcentaje del 40% de cobertura de los medicamentosofrecido por la demandada es susceptible de limitar el acceso a la prestación requerida por los accionantes.

3. Medicus S.A. inicialmente sostiene que la resolución la obliga a brindar prestaciones que no fueron requeridas en el objeto de la demanda. Destaca que el reclamo versó sobre el porcentaje de cobertura en relación con la medicación e invoca lo dispuesto en el art.163, inciso 6, del Código Procesal.

Señala que las resoluciones vigentes no contemplan un porcentaje diferencial, por lo cual corresponde lacobertura general establecida para todos los medicamentos del 40%. Añade que la estipulada en su Reglamento de Asociación se ajusta al PMO. Concluye que si se exceden los términos del plan contratado y de la normativa aplicable, es el Estado Nacional quien debe garantizar las prestaciones. Por último, se agravia del alcance ilimitado de cobertura de la medicación porque se la subordina a la condición de que la actora quede embarazada, sin considerar los topes previstos en las normas según se trate de tratamientos de alta o baja complejidad.

Los actores aducen que el reclamo no se circunscribe a la medicación, pues resulta necesaria paraposibilitar el tratamiento de fertilización asistida que les fue prescripto. Explican que si bien frente al reclamo extrajudicial Médicus negó la cobertura del 100% de la medicación y de ahí el pedido de dichacobertura en la demanda, ello no significa que esté exenta de brindar la del procedimiento de fertilizaciónasistida que prevé la ley 26.862 en forma integral.

Destacan que el contrato suscripto con la entidad de medicina prepaga es anterior a la sanción de la leymencionada.

Señalan que el Estado Nacional ha incluido las técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad en el Sistema Único de Reintegro.

Mantienen el planteo de inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 956/13 porque establece un límite de acceso a los tratamientos, lo que a su juicio implica una violación a los derechos consagrados en la ley y limita el derecho a la salud reproductiva.

A fs. 110/114 dictaminó el Señor Fiscal General.

4. En orden al primer agravio de la demandada, el vicio de incongruencia consiste en la falta de adecuación lógica entre las pretensiones y defensas de las partes -que determinan el thema decidendum-, formuladas oportunamente, y la parte dispositiva de la resolución judicial (cfr.Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 1, ed. Astrea, 1983, pág. 561). La doctrina y la jurisprudencia son plenamente uniformes al destacar la importancia de los actos constitutivos de la relación procesal -demanda y contestación- pues ellos delimitan la materia sobre la que deberá versar la prueba y precisan la esfera en que habría de moverse la sentencia. Por lo demás, la congruencia integra el principio constitucional del debido proceso y delimita la función del juez, quien no debe exceder los límites con que las partes han circunscripto el contenido del litigio (cfr. esta Sala, causa 4404/02 del 26-8-08, voto de la Dra. Najurieta).

En ese entendimiento, se debe señalar que, en la respuesta brindada al reclamo extrajudicial, Médicus únicamente se refirió a la cobertura de la medicación e informó que no podía acceder al 100% solicitado, limitándola al 40% con invocación de la resolución 310/2004 del Ministerio de Salud (cfr. fs. 14), con lo cual cabe interpretar que no rechazaba las demás cuestiones planteadas en la nota -acceso integral a lafertilización asistida por técnica ICSI en el Hospital de Clínicas- (cfr. fs. 13), máxime estando vigente la ley26.862 que establece la obligación de las entidades de medicina prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados o beneficiarios.

Así, la cobertura total de la medicación constituyó el objeto de la demanda, reseñado en el considerando 1. En esa dirección, se la enumeró, incluyendo las dosis (cfr. fs. 15, punto I, párrafo tercero) y se precisó que “… solicitamos a V.S., condene a la demandada a que estime los medios necesarios a efectos de que se nos provea la medicación necesaria para posibilitar la realización de los tratamientos que fueren necesarios hasta lograr el embarazo” (cfr. fs.15, punto I, párrafo octavo). Con ese alcance, consentido porlos actores, fue dictada la medida cautelar.

En tales condiciones, ni los argumentos de los accionantes en la contestación del memorial, ni los del dictamen de fs. 110/115 son suficientes para prescindir de los términos en los que se trabó la litis y, en consecuencia, la decisión del magistrado los excedió, lesionando el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6°, Código Procesal; Fallos 256:363, 258:15 274:296 y 284:115), que entronca directamente con la garantía constitucional de la defensa en juicio. La razón procesal y constitucional expuesta justifica modificar la resolución apelada circunscribiéndola a los medicamentos.

5. Con relación al porcentaje del 40% que la demandada pretende afrontar con invocación de los límites del PMO, como se expuso a fs. 70/71, tanto la ley 26.862 (artículos 1° y 8°) como su decreto reglamentario 956/13 (art. 1°) garantizan el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. También se determina el deber de incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida y su inclusión en el PMO (art. 8° de la ley y su reglamentación).

Consecuentemente, tiene dicho el Tribunal que la cobertura parcial de la medicación que pretende la recurrente es incompatible con el carácter integral establecido en la legislación aplicable (cfr. esta Sala, causas 6359/10 del 26-2-15, 7347/2012 del 12-3-15 y 1216/14 del 25/8/15; Sala II, causa 6464/13 del 27-2-15; Sala III, causa 59.707/14 del 13-5-15). Sin perjuicio de lo dispuesto en la Resolución 1709/2014 de la Superintendencia de Servicios de Salud -B.O.12-12-14- sobre la inclusión de las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad dentro del Sistema Único de Reintegro (S.U.R.) -cfr. art. 1°- que abarca a los medicamentos (cfr. Anexo I), resulta claro que lo decidido en este punto no excede los términos de la normativa aplicable -como alega la apelante-, de manera tal que deba ser el Estado Nacional quien satisfaga la prestación en su calidad de garante del derecho a la salud.

En efecto, si bien la actividad que as umen las empresas de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, pues su objeto es asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (cfr. Fallos: 330:3725).

6. Seguidamente, no se puede soslayar que la medicación es accesoria de los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y que el Tribunal ha considerado la limitación del decreto 956/13 -Anexo I, art. 8°- en el sentido que se reconoce la cantidad de tres tratamientos de alta complejidad (cfr. esta Sala, causas 1685/13 del 22-8-13, 7316/12 del 5-9-13, 3940/12 del 22-10-13 y 1218/12 del 15-7-14 y Sala III, causa 8314/10 del 16-9-14). En consecuencia, la provisión integral de la medicación debe seguir la suerte de la cantidad de tratamientos previstos en la legislación.

En este punto, alega la actora que establecer un límite de acceso a los tratamientos vulnera los derechos consagrados en la ley 26.862 porque puede tornarlos ilusorios.Sostiene que la única forma de garantizarlos es posibilitar el acceso a cuantos tratamientos fueran necesarios, a criterio del médico tratante.

Conviene recordar que el control de razonabilidad de una disposición legal debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que es la última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparadopor la Constitución Nacional (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 256:602, 258:255, 316:2624, 330:855, 333:447 y causa “Rizzo”, R.369.XLIX, del 18-6-13, entre otros). Por ello, sólo cabe formularla cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (cfr. Fallos 321:441, 324:920 y 330:2981, entre otros).

Por lo demás, como es sabido, la alegación de inconstitucionalidad debe estar provista de la rigurosa carga argumentativa y justificadora que exige la clásica doctrina del Alto Tribunal con arreglo a la cual incumbe al impugnante realizar una “demostración concluyente” de la discordancia “substancial” de la norma impugnada con respecto a la Constitución Nacional (cfr. Fallos: 334:1703).

En esta dirección, se debe tener en cuenta que los derechos no son absolutos, sino que son susceptibles de reglamentación razonable, en la medida que ello no consagre su desnaturalización (cfr. Fallos 314: 225).

La ley 26862 tiene como objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.” (cfr. art. 1°). Entre las funciones del Ministerio de Salud para llevarlo a cabo está la de “Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente” (cfr. art. 6°, inc. a). El art.8 ordena la inclusión de las prestaciones que enumera en el PMO “con los criterios y modalidades decobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.” En esa dirección, el precepto del decreto 956/13 que la actora cuestiona dispone que “En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.” (cfr. art. 8, párrafo tercero, del Anexo I, del decreto 956/13). La ilegalidad que la actora le atribuye no se apoya en constancias médicas que sustenten el menoscabo de los derechos invocados (cfr. fs. 25, punto XI, Prueba). En consecuencia, las alegaciones formuladas son insuficientes para demostrar que el alcance dispuesto en el texto normativo carezca de toda razonabilidad en relación con los fines que persigue la ley 26.862, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación y la extensión reconocida anteriormente en otras jurisdicciones -por ejemplo, las leyes 14.208 de la Provincia de Buenos Aires y 9695 de la Provincia de Córdoba y sus respectivas normas reglamentarias-.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada con el alcance precisado en los considerandos 4 y 6. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado, en atención al resultado del recurso (art. 73 del Código Procesal -DJA-, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).

En atención al mérito, a la extensión, a la eficacia de la labor desarrollada y a la naturaleza de la causa, se confirman los honorarios regulados al letrado patrocinante de la actora, Dr. Hernán Martín Castro -arts. 6 y 36 del arancel de honorarios de abogados y procuradores-.

El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -al Señor Fiscal General en su despacho- y devuélvase.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras

 

Fuente: MICROJURIS

 

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