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El hospital y los profesionales demandados por malapraxis, deben responder por haber causado su actuarindebido, la muerte del hijo de los actores.

El hospital y los profesionales demandados por malapraxis, deben responder por haber causado su actuarindebido, la muerte del hijo de los actores.

16 agosto 2016 por Ed. Microjuris.com Argentina

c-section

Partes: A. S. M. y otro c/ M. P. y otros s/ daños yperjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 14-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-99443-AR | MJJ99443

Indemnizan por daño moral y pérdida de chance a los padres de un niño que falleció a causa del obrar culposo del personal de guardia del policlínico demandado, que no actuó debidamente ante la rotura prematura de membranas de la mujer.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al policlínico demandado por los daños derivados del fallecimiento del hijode los actores minutos después de su nacimiento, ya que la conducta culposa de los auxiliares de guardia, quienes se negaron a internar a la actora cuando aquélla concurrió a dicho sanatorio con un diagnóstico de rotura prematura de membranas, configura una clara falta al deber de seguridad con idoneidad para privar a la actora de una chance de tratamiento adecuado y a su hijo de sobre vida, más allá de que muy probablemente no pudiera haberse revertido el ominoso pronóstico.

2.-De conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7 del nuevo Código y toda vez que la relación jurídica que da origen a la demanda se consumó antes del advenimientodel actual CCivCom., debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior CCiv. – Ley 17.711 , interpretado a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados pornuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.

3.-Al fallecer un niño, es dable admitir que se ha frustrado para los progenitores una posibilidad de ayuda futura y sostén, que constituye una expectativa legítima y verosímil según el curso normal y ordinario, más aún en medios familiares de condición humilde.

4.-Con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo CCivCom. y hastael efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidar los por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa, pues ello iría en desmedro del principio de reparación plena del daño (ver art. 1740del mismo Código).

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de Junio de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “A. S. M. y otro c/ M. P. y otros s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 554/576 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI-MIZRAHI- RAMOS FEIJOO- A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

1. La sentencia impugnada En la sentencia de fs.554/576, luego de examinar las pruebas, apoyándose especialmente en las conclusiones de la pericia médica, el Sr. Juez a cargo del Juzgado n° 103 del fuero condenó a la “Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A” a pagar a S. M. A. y P. L. A., $ 350.000 a distribuir entre ambos en partes iguales, correspondiendo de ese total $ 200.000 para reparar el daño moral – comprensivo del daño psíquico – y el resto destinado a resarcir la pérdida de una chance de ayuda futura; con intereses a calcular con la tasa y pautas explicadas en el considerando V. Ello, por considerar a la asociación demandada, de quien depende el “Policlínico de Lomas de Zamora”, responsable de haberprivado de una chance de sobrevivir al hijo de los actores, Leonel Algeri A. nacido el 23 de octubre de 2006 a las 3:25 horas y fallecido minutos después, en el referido centro médico. Asimismo, rechazó la demanda respecto de los médicos P. M.; A. C. R. y A. C.D.

En cuanto a las costas, dispuso que debían ser afrontadas en su totalidad por la “Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A” y su aseguradora – inclusive las generadas por la demanda contra aquéllosdemandados que resultaron vencedores, por cuanto a los actores no les era exigible investigar el modo en que sucediera el hecho dañoso y pudieron dirigirse contra cualquiera de los partícipes, o contra todos, a fin de obtener la indemnización de los daños que les causaron.

La condena se hizo extensiva a “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A”, aseguradora de “Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A”, en la medida pactada en el contrato de seguro que las vinculara.

2. Los recursos Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso la aseguradora citada en garantía (ver f.584), el cual se concedió a f.585 y se fundó con el escrito de expresión de agravios de fs.618/625, cuyo traslado de f.642 no se contestó y los actores a f.581, el cual se concedió a f.582, fundándose con elescrito de expresión de agravios de fs.628/634, cuyo traslado de fs. 642 se contestó a fs.643/646 por A. C. R. y A. C. D.

3. Los agravios “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A” cuestiona la responsabilidad que el Sr. Juez le endilgara a su asegurada (ver f. 619 y 621, agravios primero y segundo); la cuantía delresarcimiento reconocido por daño moral y pérdida de chance (ver f. 622,tercer agravio); la tasa de interés activa fijada para calcular los réditos desde la fecha del hecho dañoso (ver f.622 vta, cuarto agravio); que se la condenara a pagar las costas devengadas en la defensa de los médicos demandados respecto de quienes se rechazó la demanda (ver f. 624, quinto agravio) y, finalmente, que nada se dijo sobre la limitación prevista en el art. 505 del Código Civil (ver f.624 vta, sexto agravio).

En cuanto a los actores, si bien su expresión de agravios resulta confusa sobre los alcances del recurso pues al referirse a los “factores que se tuvieron en cuenta para fijar un monto indemnizatorio” (ver f. 630), empiezan haciendo observaciones relativas a la responsabilidad de los médicos- específicamente sobre la actuación del Dr. Drago (ver f.630/ 631)-, lo cierto es que a f. 631 vta centran el agravio en la “minimización de los montos” y finalmente, destacan que pretenden “se revoque lo establecido respecto del monto de losrubros indemnizatorios” (ver resaltado y subrayado de f.634 vta primer párrafo).

En consecuencia, concluyo que, más allá de las referencias tangenciales a la responsabilidad de losprofesionales, las quejas de los demandantes se circunscriben a la cuantía de la indemnización, aunque también introducen en esta instancia impugnaciones a la franquicia y límites existentes en el seguro.

4. Aclaración previa Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, antes de examinar losagravios, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo he resuelto anteriormente (ver esta Sala, mi voto en autos: “Demortier Adriana Noemíy otros c/ CLINICA MODELO LOS CEDROS SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux”. (47177/2009) del 6-8-2015) la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema delanterior Código Civil- ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de losTratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.

Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Hechas estas precisiones, pasaré seguidamente a examinar los agravios a los cuales hiciera referencia.

5. La responsabilidad La responsabilidad médica se encuentra sometida a los principios de la responsabilidad civil en general y emerge de la relación médico – paciente que es de naturaleza contractual.

El médico debe actuar con diligencia atento lo normado en el art. 512 del C. Civil y sin olvidar que cuanto mayor sea el deber de actuar de ese modo y con pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resultan de sus hechos (art. 902 del C. Civil).

Además, debe tenerse presente que, salvo supuestos excepcionales en los cuales se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal resultado, el médico o el cirujano, no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello. Es pues la del médico, en principio, una clara obligación de medios.

Pero la prueba de la culpa no genera, per se, una presunción de causalidad.Es necesario analizar también, si la omisión o el equivocado tratamiento del médico resultó apto para provocar el perjuicio (en este caso, privar de una chance de sobrevivir al hijo de los actores), según el curso ordinario de las cosas (cfr. Fallos 310: 2467; 315:2397).

En cuanto al ente asistencial, tiene una obligación de seguridad objetiva con relación a la obligación principal del médico, a la cual me he referido como de medios (su deber de actuar con diligencia), de modo que probada la culpa del médico o de algún auxiliar de aquél (vgr. enfermeras, parteras, etc) y, claro está, la relación de causalidad, se hace patente la transgresión de esta obligación de seguridad de la clínica, que responderá en forma inexcusable (ver en este sentido y sobre la naturaleza objetiva de esta responsabilidad, la explicación de Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 3a edición renovada, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p.339 y mi sentencia como juez de primera instancia delJuzgado 37 del fuero in re, “Aquila Patricia Cristina c/ Obra Social del Personal Gráfico y otros s/ daños yperjuicios – ordinario-” (EXPTE. N° 35.395/2009), del 11-4-2013, sobre obligaciones “paramédicas”, que fuera confirmada por la Sala “M” de esta Cámara).

En el caso, como ya dije el Sr. Juez descartó la responsabilidad de los médicos demandados y sobre esa decisión, que exime de responder a los médicos, la aseguradora citada en garantía construye su agravio en punto a la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurada “Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A”.

En ese sentido, en los agravios primero y segundo de fs.619/621vta, expresa que “[.] el “a-quo” impone al nosocomio la obligación de indemnizar con fundamento en la supuesta conducta culpable de la institución sanatorial, a pesar de que exime de responsabilidad a los médicos tratantes [.]” y remarca “[.] que, no habiendo existido mala praxis de los profesionales médicos tratantes y, resultando indiferente para elluctuoso suceso la conducta del establecimiento asistencial, no existe el nexo causal que permita atribuir una conducta culpable a la persona jurídica Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A” (ver fs. 620, agravio primero- y 621 “in fine” agravio segundo).

Considero que este agravio no puede prosperar pues si bien el rechazo de la demanda contra los médicos podría llevar a eximir de responsabilidad a la clínica codemandada como lo afirma la recurrente (ver en este sentido, esta Cámara, sala “K”, in re, “Bravo, Adolfo c. D. G., F. y otros” del 30/12/2002, publicado en La Ley online, AR/JUR/7857/2002) lo cierto es que el fundamento de la condena contra la aquí quejosa ysu asegurada, no reposa en el obrar de los referidos codemandados, sino en la conducta culposa de losauxiliares de guardia, dependientes del “Policlínico de Lomas de Zamora” (“Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A”), quienes se negaron a internar a S. M. A. cuando, a mediados de septiembre de 2006, aquélla concurrió a dicho sanatorio por derivación de la Dra. A. R., quien le había diagnosticado una rotura prematura de membranas (ver informe pericial obrante a f.463 vta y 464 vta, 466, respuesta 6a ydeclaraciones testimoniales de f. 283 y 284).

Dicha negativa a internar a la actora configuró un obrar claramente culposo del personal de guardia delPoliclínico (cfr. art. 512 CC) si se repara que el referido diagnóstico – finalmente corroborado en el HospitalArgerich (ver f.465vta)- colocaba el parto de la actora en situación de riesgo, requería ” reposo absoluto, colocación de apósitos vulvares esterilizados, abstención de tactos vaginales.y administrar antibióticos” (ver f.467 respuesta al punto “F.g” del dictamen de la perito médica legista) y hacía prudente la internación “para su mejor estudio y tratamiento” (ver f.467 vta, respuesta al punto G.4 del dictamen pericial antes referido).

En suma, esta omisión de hospitalizar a la actora, que el Sr. Juez atribuyera a una auxiliar del centro médico demandado (ver f. 568 vta) y sobre la cual la recurrente nada dice es decisiva para fundar la condena y rechazar las quejas pues configura una clara falta al deber de seguridad arriba referido con idoneidad para privar a la actora de una chance de tratamiento adecuado y a su hijo de sobrevida, más allá de que “muy probablemente no podría haberse revertido el ominoso pronóstico” (ver f. 484 contestaciones de la perito médica a impugnaciones formuladas a su dictamen).

En lo que concierne al rechazo de la demanda contra los médicos aunque el recurso de los actores, como ya expliqué, se circunscribe a la cuantía de los montos (ver resaltado de f. 638 vta) debo decir que si pretendieran cuestionar tal rechazo las quejas no podrían ser atendidas pues no constituyen la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código Procesal.

En consecuencia, he de proponer al Acuerdo se rechacen las quejas y se confirme la condena dictada contra “Asociación Médica de Lomas de Zamora S.A” y “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A”.

6. Los daños 6.1. daño moral Luego de señalar que el daño psicológico no debía ser indemnizado en forma autónoma sino junto al moral (ver f.571 punto “a”) el Sr.Juez fijó esta última partida en la suma de $ 100.000 para cada uno de los progenitores.

La aseguradora solamente cuestiona ese monto que, a su entender, “. resulta excesivo y no se condice con las constancias del expediente.” pretendiendo sustentar esa afirmación sobre la base de “los valores que se fijan en la Cámara Civil de Apelaciones por daño moral en casos análogos” (ver f. 622 p.1°). Casos que ni siquiera menciona, pero que sólo podrían darnos una pauta.

De su lado, los actores pretenden se incremente la suma en cuestión, pero no explican porque habría que hacerlo. Su expresión de agravios es una miscelánea donde aparecen referencias aisladas a los montos junto a otros temas como el límite del seguro, la franquicia y la responsabilidad de los médicos.

Lo expuesto bastaría para declarar desiertos ambos recursos y confirmar lo decidido en la anterior instancia pues ninguna de las partes cumple con la carga impuesta en el art. 265 del Código Procesal.

Sin embargo, como debe primar un criterio restrictivo al interpretar la pérdida o renuncia de cualquier derecho, examinaré la cuantía de la suma fijada para indemnizar el daño moral.

Al respecto debo decir que no es fácil traducir en dinero la valoración de este rubro pues sólo la víctima puede saber cuánto sufrió al estar en juego sus vivencias personales, por lo que su determinación- como lo recordara la Corte IDH- debe ajustarse a los principios de equidad (cfr. caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párrafo 86).

Consciente de esa dificultad, y a los fines de examinar la razonabilidad de la cuantificación realizada en la anterior instancia, cabe ponderar la lógica angustia y sentimiento de frustración de los actores por nohaber recibido una atención médica adecuada y el duelo derivado del fallecimiento de su pequeño hijo (ver especialmente las constancias de la historia clínica de f.439 vta “in fine” donde se deja constancia de la angustia expresada por S. M. A. ante el fallecimiento de su hijo).

También debe considerarse que, como ya lo adelantara, el Sr. Juez justipreció conjuntamente el daño moral y el daño psicológico padecido, cuestión sobre lo que no ha mediado agravio por los actores y que según informa la perito psicóloga designada de oficio a fs.342/347, ambas partes presentan a causa delfallecimiento de su hijo daño psicológico moderado (25 % de incapacidad) y requieren tratamiento psicoterapéutico, en el caso de S. A. por un lapso no menor a un año y medio y P. A. por dos años a losfines de cuantificar el daño moral.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y que la cuantía a fijarse no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

Pues bien, confrontando lo expuesto con la suma reconocida en la anterior instancia, entiendo que el Sr. Juez realizó un prudente ejercicio de la facultad conferida en el art. 165 del Código Procesal y he de proponer al Acuerdo se confirme este aspecto de la sentencia, rechazando las quejas de ambas partes.

6.2. Pérdida de chance de ayuda económica futura El Sr. Juez de la anterior instancia, luego de referir a las condiciones personales de los actores, reconoció la suma de $ 150.000, en conjunto para ambos, para resarcir la pérdida de la chance de recibir de una ayuda económica futura ante el fallecimiento de su hijoLeonel Algeri A. ocurrido pocos minutos después de nacer (ver fs.55/57; y f.573 vta p. “e”).

Los actores pretenden el incremento de esta partida pero, al igual que ocurriera con el daño moral, no dan una sola razón que demuestre lo irrazonable de la suma fijada en la anterior instancia.Valen aquí las consideraciones que respecto de la expresión de agravios ya hiciera al examinar el daño moral.

En cuanto a la aseguradora citada en garantía dice que la suma es “arbitraria e infundada” y comporta un “enriquecimiento ilícito” (ver f.622 vta) pero no explica el porqué de tales calificativos. Es una descalificación sin argumentos, no una crítica razonada. Además, mal puede hablarse de enriquecimiento sin causa frente a una indemnización derivada un incumplimiento contractual.

Con lo antes dicho, los recursos de ambas partes deberían declararse desiertos ante el incumplimiento de la carga que impone el art. 265 del Código Procesal, pero aunque así no lo haga, por amplitud en la defensa (art. 18 CN), igualmente la suma reconocida en la anterior instancia debe confirmarse.

En tal sentido, recuerdo que al fallecer un niño, es dable admitir que se ha frustrado para los progenitores una posibilidad de ayuda futura y sostén, que constituye una expectativa legítima y verosímil según elcurso normal y ordinario, más aún en medios familiares de condición humilde (Fallos 303:820, 308:1160).

En consecuencia, ponderando la edad de los actores a la fecha de fallecimiento de su pequeño hijo, sus demás condiciones personales y familiares que se desprenden del beneficio de litigar sin gastos, (ver declaración jurada de f.5 y testificales de fs.7/10 de las cuales surge que la familia de los actores se integra por ellos y su hija de seis años; que ambos se encuentran desocupados y realizan changas) considero que la suma reconocida por el Sr. Juez de la anterior instancia aparece razonable para resarcir la pérdida de chance de ayuda futura (cfr. art. 165 del Código Procesal) y he de proponer al Acuerdo se la confirme.

7. Tasa de interés El Sr.Juez dispuso que los intereses se liquidaran aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo el hecho dañoso y hasta el efectivo pago (ver considerando V).

Esta decisión origina sólo las quejas del apoderado de la aseguradora citada en garantía, quien entiende que al haberse establecido la condena a valores actualizados a la fecha de la sentencia “libre de deterioro a causa de la desvalorización monetaria, la aplicación de la tasa activa, dada su composición importaría compensar ese deterioro inexistente incrementando en forma indebida el significado de la condena”.

En consecuencia, pretende se modifique lo resuelto y se aplique “la tasa del seis por ciento anual- como tasa pura. .desde la mora y hasta el pronunciamiento de Alzada, y desde entonces y hasta el efectivo” la tasa fijada en la sentencia.

Dicha queja no puede prosperar.

En 1991, luego de la hiperinflación vivida en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928. Desde entonces quedó prohibida en nuestro país toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas. Esta prohibición se mantuvo aún en elmarco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art.4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor” y sigue vigente en la actualidad.

Ahora bien, la circunstancia que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cual quier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”.

Es por esa razón, que esta Sala viene sosteniendo que para estos casos debe aplicarse la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, siguiendo la doctrina del fallo plenario delfuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA” que resulta obligatoria – paralos réditos devengados desde la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, al haberse derogado el art. 622 del CC- en los términos del art. 303 del CPCCN, precepto este que la Sala considera vigente en su redacción originaria (ver en este sentido “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub.LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera, e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el referido plenario, debe ser probada en forma clara por eldeudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.

Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigenciadel nuevo Código Civil y Comercial y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperiodel art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedrodel principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la citada en garantía y confirmar este aspecto de la sentencia.

8. Costas y alcance de la responsabilidad sobre las mismas (arts. 505 Código Civil y 730 “in fine” delCódigo Civil y Comercial) El Sr.Juez dispuso que las costas devengadas en la defensa de loscodemandados respecto de quienes se rechazó la demanda debían ser afrontadas por la demandada vencida y su aseguradora ya que a los actores no les era exigible investigar el modo en que se desencadenó el hecho dañoso y podían dirigir la demanda contra cualquiera de los partícipes.

Esta decisión sólo motiva las quejas del apoderado de la aseguradora citada en garantía quien considera “resulta injusto que su representada y su asegurado deban cargar con las costas generadas por la parte actora, al citar indiscriminadamente a un conjunto de profesionales y establecimientos que, evidentemente, fueron traídos equivocadamente al litigio. ” y requiere “. se modifique la imposición de costas de modo que sea la actora que responda por aquellas generadas por ella respecto de los sujetos contra quienes se ha rechazado la demanda” Por otra parte, el apoderado de la aseguradora cuestiona “. la omisión de la sentencia de expedirse sobre la aplicación de la limitación prevista en el art.505 del antiguo Código Civil, respecto del porcentaje de las costas por las que deben responder los condenados” (ver f. 624, agravio sexto).

Si la condena en costas integra la reparación considero que, contrariamente a lo que sostiene elrecurrente, no corresponde imponer las costas a los actores, ya que pudieron tener dudas razonables para demandar a todos aquellos intervinieron en la atención médica cuestionada, entre los que se encontrabanlos médicos demandados, aunque finalmente se hubiese rechazado la demanda en contra de aquéllos.

Entonces, encuentro razonable lo decidido en la anterior instancia en el sentido de que la condenada deba cargar también con las costas devengadas por la intervención de los médicos demandados pues, en definitiva, ella y su aseguradora son las vencidas (arg. art. 68, Cód. Procesal; ver en este sentido, esta Cámara, Sala “C”, in re, “Q., D. y otro c. G., A. y otros” del 21/09/1999, cita online: AR/JUR/362/1999).

En cuanto a la limitación prevista en el art.505 del Código Civil y actualmente en el art. 730 del Código Civily Comercial, cabe señalar que su consideración resulta prematura en este estado del proceso donde ni siquiera se regularon los honorarios de los profesionales.

Por lo expuesto, he de proponer al Acuerdo se rechacen las quejas de la aseguradora confirmándose lo resuelto en la anterior instancia.

9. Franquicia y límites del seguro Con relación a los planteos introducidos por los actores a fs. 632 vta/634 relativos a la franquicia a cargo de la asegurada y límites existentes en el contrato de seguro, más allá quelos agravios de los nombrados parecen limitarse a la cuantía de los rubros (ver f.634 vta), lo cierto es que ninguna de estas cuestiones fue sometida a la consideración del Sr. Juez de la anterior instancia -nada se dijo ante el traslado de la pericia contable (ver fs.331) y tampoco se introdujo la cuestión al alegar pues según surge de f.515 no se ejerció este derecho-. En consecuencia, tales planteos no pueden considerarse por esta Sala (cfr. art. 271 y 277 del Código Procesal).

Por todo ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen en la misma forma que las de primera instancia (artículos 68; 163 inciso 8°; 164; 277 del Cód. Procesal). Así lo voto.

Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo. por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en elmismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: PARRILLI-MIZRAHI-RAMOS FEIJOO- Es copia fiel del Acuerdo.

Fuente: MICROJURIS

 

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Palabras claves: El hospital y los profesionales demandados por malapraxis deben responder por haber causado su actuar indebido la muerte del hijo de los actores

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